涉黑案件辩护律师要处理好三个关系

这次扫黑除恶专项斗争，是在庭审实质化改革、刑事辩护“全覆盖”被推进下进行的。有人认为律师刑辩的春天来了，有的把扫黑除恶斗争视为一场收费“大餐”。的确，扫黑除恶斗争确是律师刑辩事业发展又一次难得历史机遇，但不要忘记了我们所面临的，更多的则是严峻的挑战和检验。涉黑案件辩护，律师需要更加清醒、理性和客观的思考，做到谨言慎行，处理好以下三个关系：

辩护职能，是制度设计者根据诉辩平衡的司法规律提出的刑事诉讼法律构造。是一项作用独特、不容或缺的法律制度。其实质就是要站在侦诉机关的反面，并通过与之合理对抗的机制，来发现问题和揭露事实真相，以帮助裁判者达到公正司法的目的。但法律和政治近缘。从过往历史经验看，既然扫黑除恶专项斗争是一场“专项斗争”，就必然会有一定的代价。扫黑除恶“专项斗争”从打击、惩治黑恶犯罪的紧迫性角度，可能更多考虑的是“狠”、“快”“重”的问题，这是必要的。但从辩护职能的设计和要求上看，则是从准确性角度考虑，是“稳”、“保护人权”、“经得起历史的检验”；“专项斗争”可能更多考虑的是实体打击效果，辩护则可能更多考虑的是程序公正。 因为不出冤假错案，是司法的最高境界。控辩平衡，才能减少冤假错案。因此，参与诉讼发现问题，是律师的天职。提出问题和意见，是律师履行职责的使命所在。刑辩质量，是律师辩护事业的生命。敢辩、能辨、会辩、善辩，是辩护职能的本质要求。否则，辩护职能将被虚化，辩护律师将被视为不称职。

可见，在这场扫黑除恶专项斗争中，对律师的具体的要求，既要区别于对公安、检察、法院等公权力的行使者的要求，也区别于对普通民众的要求。因此，我认为：律师依法履行好辩护职责，最大限度维护好当事人的合法权利，尽其可能地求得涉黑涉恶案件程序公正和实体公正，使其经得起历史的检验，就是律师最大的政治。就是最好的“协助”和“配合”。

这次扫黑除恶专项斗争，适用的刑事法律和原则不变。中央在《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中13次使用了“依法”二字，法治思维和基调很清楚。“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，在2009年、2015年司法解释的基础上增加了一些内容。“黑社会性质组织”的“四个特征”，也与2003年以前的规定略有不同。这是中央在新形势下做的新决策。辩护的效果，依赖于符合辩护规律的方法和策略。我在《死刑命案辩护反省启示录》一书中，提出了“带着问题去会见”、“复合式阅卷法”、“果敢缜密的调查”、 “质证组合拳”以及“逻辑辩术”、“迂回辩术”、“反制式辩术”等十个方略。这里不仅有一个与法律精神和司法政策的关系，还有一个司法政策的要求和个案辩护效果的关系问题。个案辩护中，法律精神和司法政策是原则、电网，是红线。辩护方略只是实现辩护效果的手段。律师要注意两点：一是在坚守法律精神法治原则下，要学习掌握和遵守好这些刑事司法政策。没有必要，也无须对这些司法政策的本身发表评价。不能简单地把刑事法律和这些刑事司法政策对立起来看。二是要在吃透这些法律和政策精神的基础上，加以运用，融入具体的辩护方略，最大限度地维护好委托人的合法权益，提高个案辩护效果。

这次扫黑除恶专项斗争，是在黑恶势力十分猖獗，公开打斗的“硬暴力”，夹杂滋扰造势的“软暴力”。很多又以公司相掩盖，出现了组织形式“合法化”、组织头目“幕后化”、打手马仔“市场化”的复杂局面，为害尤烈。公众深恶痛绝，政法机关重拳出击。这在辩护制度还不被广泛理解，辩护权利还得不到充分有效保护的今天，无疑会加大律师履行职责的风险。特别是对于一些年轻律师和一些辩护中较真律师来说，更是严峻的挑战和考验。不管怎样，“壮志未酬身先去”都是行业的悲哀。

刑事辩护，艰难中充满了风险。但我以为有些风险通过努力预防，是可以避免的。

（一）把辩护行为严格限定在法律和执业规范的框架之内

脚正不怕鞋歪。严格依法依规执业，不给对手留下借以攻击的“口实”和把柄，是风险防范的首要对策。

刑事辩护，是个案就案论法的辩护。与全局性、政治性问题不属于一个层面（注意：律师的政治参与，其身份就不再是刑事个案中的辩护人了）。即就是无辜者死刑案的辩护，也只是在个案范围内的一种真理和谬误，正义和邪恶之间的较量。刑事辩护，是无比神圣和光荣的事业，律师恪守法律正义，还要占领道德高地。只要律师保持一身正气，就能赢得人心。邪不压正，是条天规。其实，那种真正坚持要和一个不为他求，只为他人讨公道的律师过不去的人，是极其少见的。同时，辩护律师也要有高度的政治警觉，应尽量避免成为敏感事件的被关注对象，以减少不必要的风险。鉴于李庄案的教训，我认为，如果发现所承办的案件确已被政治化，律师作为法律工作者，应尽力把自己的辩护行为严格限定在法律框架内，并通过努力尽力实现法律问题的回归。如果通过努力，还无法实现法律问题的回归时，应尽早做出公开退出的声明，并负责地做好善后工作。

（二）切忌过度“商业化思维”

律师在公平合理的条件下取得较多的报酬没错，但律师不是商人。律师在辩护执业中是司法参与人员。波斯伟大诗人萨迪说:“无论学者、博士、圣徒,也无论圣明雄辩的人物,只要一旦羡慕浮世的荣华,便是跌倒在蜜里的苍蝇,永远难自拔。”因此，走出刑事辩护过度“商业化思维”模式的误区，是预防和避免风险的有效途径。

富人和官员涉罪案件，肯定也有其合法权利需要维护。但在富人和官员犯罪案件的辩护中，律师要保持清醒的头脑和作为司法参与人应有的品格，要警惕被金钱和权力所利用。在富人和官员犯罪案件面前，过度“商业化思维”，是很危险的。鉴于李奎生案、马克东案和李庄案收费问题上的教训，我以为，在现阶段，此类案件的辩护在严格按标准收费的同时，律师还应坚守以下原则：一是积极履行辩护职责，但不宜不分法律服务性质和类型“横竖”一揽子扛着。即使当事人提出，也应按阶段，按审级，按法律服务的性质分步依规签约。特别不能要求当事人签写授权不明确的空白委托书。以免引起误解。二是要充分尊重当事人，但绝不迁就迎合。做到合法、恰当、到位。对当事人的误解要及时说理予以沟通。三是要做到高严要求，低调做人。切忌浮躁、轻率、虚夸和感情用事。

（三）尊重当事人隐私权，未经当事人确认，不得擅自向媒体披露已知的当事人个人秘密

执业中，要恰当地处理好和被告人亲属、被害人亲属之间的关系。实践中不少的风险，是律师自身的一些不规范执业行为引起的，或者至少是与这些不规范行为有关的。有些律师法庭出言随意，甚至违背基本的事实、逻辑和法律原则，招致被害人亲属强烈不满，引发冲突。如一个故意杀人案，被害人是当场遭铁锹拍打致死的，公诉机关以故意伤害致死起诉，代理人认为是故意杀人。辩护律师当庭提不出被告人行为正当性，却把其用“铁锹拍打”，随意说成是“用铁锹抡吓”。把用“铁锹殴打”攻击性伤害行为，说成是“边吓边退”的防卫行为。指责空手到场看地的被害人不该来到被告人的铁锹下。庭后遭到数十手持木棍群众的围困。有的辩护人伙同被告人或其亲属，违犯规范，假借法官之名，背着受害人到其住地拍摄拍照，进行取证；有的在会见中替当事人亲属传纸条；有的还把侦查卷复印件交由当事人亲属阅读或保管等等，招致完全没有必要的风险。

（四）适用新的“排非”规则，强化程序辩护

备受诟病的《刑法》第三百零六条仍没有被废止。律师调查权的不完全性和司法理念上的滞后，使律师对言词证据的调查，成了危途险境。

2017年6月27日起施行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，与2010年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》比较，在排除非法言词证据方面，将“威胁”、“非法拘禁”纳入了非法证据排除规则的适用对象。将“威胁”手段，限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，如以嫌疑人子女、配偶采取强制措施相威胁；将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由。规定了侦查期间可以向人民检察院申请“排非”；重大案件在侦查终结前，由驻看守所检察人员询问、核查是否存在刑讯逼供和非法取证情形；发现办案人员非法取证的，另行指派侦查人员重新调查取证。这些新规定，有些问题虽然还需要进一步探讨和明确，但在现有条件下，毕竟还是使排除非法证据这一重要诉讼制度趋于进步和严格，有了一定可操作性。我主张将对言词证据（包括证人证言和犯罪嫌疑人供述）的调查（核实）这种单纯传统的事实辩护方式，转变为以新的程序性辩护方式为主，即适用新的“排非”规则，在避免调查风险下，实现辩护的“效能转型”。同时，在适用新的“排非”规则时，要注意以下两点：

一是要把学习“新规”和熟悉掌握侦查、起诉、辩护、审判等系统的业务知识结合起来，积极提升刑辩技能的专业化水准。

二是适用新的“排非”规则，要和申请证人出庭作证、直接询问、交叉询问、向出庭的侦查人员发问和庭审质证辩论等新的辩护方略相结合。强化“排非”效果。

“两院”“三部”发布的新的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，确立的排除非法证据规则，为避免调查风险，实现辩护的“效能转型”提供了一条可供尝试的新的路径。

（五）恪尽职守，讲究策略，谋求同业合作，穷尽一切合法手段，利用一切可能，坚持到底

（六）遵守涉黑案件报备和集体研究制度，利用体制内积极健康力量

来源： 陕西耿民律师事务所