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涉黑案件辩护律师要处理好三个关系

耿民:涉黑案件辩护,律师要处理好三个关系

 耿民 尚权刑辩


这次扫黑除恶专项斗争,是在庭审实质化改革、刑事辩护“全覆盖”被推进下进行的。有人认为律师刑辩的春天来了,有的把扫黑除恶斗争视为一场收费“大餐”。的确,扫黑除恶斗争确是律师刑辩事业发展又一次难得历史机遇,但不要忘记了我们所面临的,更多的则是严峻的挑战和检验。涉黑案件辩护,律师需要更加清醒、理性和客观的思考,做到谨言慎行,处理好以下三个关系:


一、辩护职能和“专项斗争”的关系


辩护职能,是制度设计者根据诉辩平衡的司法规律提出的刑事诉讼法律构造。是一项作用独特、不容或缺的法律制度。其实质就是要站在侦诉机关的反面,并通过与之合理对抗的机制,来发现问题和揭露事实真相,以帮助裁判者达到公正司法的目的。但法律和政治近缘。从过往历史经验看,既然扫黑除恶专项斗争是一场“专项斗争”,就必然会有一定的代价。扫黑除恶“专项斗争”从打击、惩治黑恶犯罪的紧迫性角度,可能更多考虑的是“狠”、“快”“重”的问题,这是必要的。但从辩护职能的设计和要求上看,则是从准确性角度考虑,是“稳”、“保护人权”、“经得起历史的检验”;“专项斗争”可能更多考虑的是实体打击效果,辩护则可能更多考虑的是程序公正。 因为不出冤假错案,是司法的最高境界。控辩平衡,才能减少冤假错案。因此,参与诉讼发现问题,是律师的天职。提出问题和意见,是律师履行职责的使命所在。刑辩质量,是律师辩护事业的生命。敢辩、能辨、会辩、善辩,是辩护职能的本质要求。否则,辩护职能将被虚化,辩护律师将被视为不称职。


可见,在这场扫黑除恶专项斗争中,对律师的具体的要求,既要区别于对公安、检察、法院等公权力的行使者的要求,也区别于对普通民众的要求。因此,我认为:律师依法履行好辩护职责,最大限度维护好当事人的合法权利,尽其可能地求得涉黑涉恶案件程序公正和实体公正,使其经得起历史的检验,就是律师最大的政治。就是最好的“协助”和“配合”。


二、辩护方略和法律原则、司法政策的关系


这次扫黑除恶专项斗争,适用的刑事法律和原则不变。中央在《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中13次使用了“依法”二字,法治思维和基调很清楚。“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,在2009年、2015年司法解释的基础上增加了一些内容。“黑社会性质组织”的“四个特征”,也与2003年以前的规定略有不同。这是中央在新形势下做的新决策。辩护的效果,依赖于符合辩护规律的方法和策略。我在《死刑命案辩护反省启示录》一书中,提出了“带着问题去会见”、“复合式阅卷法”、“果敢缜密的调查”、 “质证组合拳”以及“逻辑辩术”、“迂回辩术”、“反制式辩术”等十个方略。这里不仅有一个与法律精神和司法政策的关系,还有一个司法政策的要求和个案辩护效果的关系问题。个案辩护中,法律精神和司法政策是原则、电网,是红线。辩护方略只是实现辩护效果的手段。律师要注意两点:一是在坚守法律精神法治原则下,要学习掌握和遵守好这些刑事司法政策。没有必要,也无须对这些司法政策的本身发表评价。不能简单地把刑事法律和这些刑事司法政策对立起来看。二是要在吃透这些法律和政策精神的基础上,加以运用,融入具体的辩护方略,最大限度地维护好委托人的合法权益,提高个案辩护效果。


三、辩护效能和辩护风险的关系


这次扫黑除恶专项斗争,是在黑恶势力十分猖獗,公开打斗的“硬暴力”,夹杂滋扰造势的“软暴力”。很多又以公司相掩盖,出现了组织形式“合法化”、组织头目“幕后化”、打手马仔“市场化”的复杂局面,为害尤烈。公众深恶痛绝,政法机关重拳出击。这在辩护制度还不被广泛理解,辩护权利还得不到充分有效保护的今天,无疑会加大律师履行职责的风险。特别是对于一些年轻律师和一些辩护中较真律师来说,更是严峻的挑战和考验。不管怎样,“壮志未酬身先去”都是行业的悲哀。


刑事辩护,艰难中充满了风险。但我以为有些风险通过努力预防,是可以避免的。


(一)把辩护行为严格限定在法律和执业规范的框架之内


脚正不怕鞋歪。严格依法依规执业,不给对手留下借以攻击的“口实”和把柄,是风险防范的首要对策。


刑事辩护,是个案就案论法的辩护。与全局性、政治性问题不属于一个层面(注意:律师的政治参与,其身份就不再是刑事个案中的辩护人了)。即就是无辜者死刑案的辩护,也只是在个案范围内的一种真理和谬误,正义和邪恶之间的较量。刑事辩护,是无比神圣和光荣的事业,律师恪守法律正义,还要占领道德高地。只要律师保持一身正气,就能赢得人心。邪不压正,是条天规。其实,那种真正坚持要和一个不为他求,只为他人讨公道的律师过不去的人,是极其少见的。同时,辩护律师也要有高度的政治警觉,应尽量避免成为敏感事件的被关注对象,以减少不必要的风险。鉴于李庄案的教训,我认为,如果发现所承办的案件确已被政治化,律师作为法律工作者,应尽力把自己的辩护行为严格限定在法律框架内,并通过努力尽力实现法律问题的回归。如果通过努力,还无法实现法律问题的回归时,应尽早做出公开退出的声明,并负责地做好善后工作。


(二)切忌过度“商业化思维”


律师在公平合理的条件下取得较多的报酬没错,但律师不是商人。律师在辩护执业中是司法参与人员。波斯伟大诗人萨迪说:“无论学者、博士、圣徒,也无论圣明雄辩的人物,只要一旦羡慕浮世的荣华,便是跌倒在蜜里的苍蝇,永远难自拔。”因此,走出刑事辩护过度“商业化思维”模式的误区,是预防和避免风险的有效途径。


富人和官员涉罪案件,肯定也有其合法权利需要维护。但在富人和官员犯罪案件的辩护中,律师要保持清醒的头脑和作为司法参与人应有的品格,要警惕被金钱和权力所利用。在富人和官员犯罪案件面前,过度“商业化思维”,是很危险的。鉴于李奎生案、马克东案和李庄案收费问题上的教训,我以为,在现阶段,此类案件的辩护在严格按标准收费的同时,律师还应坚守以下原则:一是积极履行辩护职责,但不宜不分法律服务性质和类型“横竖”一揽子扛着。即使当事人提出,也应按阶段,按审级,按法律服务的性质分步依规签约。特别不能要求当事人签写授权不明确的空白委托书。以免引起误解。二是要充分尊重当事人,但绝不迁就迎合。做到合法、恰当、到位。对当事人的误解要及时说理予以沟通。三是要做到高严要求,低调做人。切忌浮躁、轻率、虚夸和感情用事。


(三)尊重当事人隐私权,未经当事人确认,不得擅自向媒体披露已知的当事人个人秘密


执业中,要恰当地处理好和被告人亲属、被害人亲属之间的关系。实践中不少的风险,是律师自身的一些不规范执业行为引起的,或者至少是与这些不规范行为有关的。有些律师法庭出言随意,甚至违背基本的事实、逻辑和法律原则,招致被害人亲属强烈不满,引发冲突。如一个故意杀人案,被害人是当场遭铁锹拍打致死的,公诉机关以故意伤害致死起诉,代理人认为是故意杀人。辩护律师当庭提不出被告人行为正当性,却把其用“铁锹拍打”,随意说成是“用铁锹抡吓”。把用“铁锹殴打”攻击性伤害行为,说成是“边吓边退”的防卫行为。指责空手到场看地的被害人不该来到被告人的铁锹下。庭后遭到数十手持木棍群众的围困。有的辩护人伙同被告人或其亲属,违犯规范,假借法官之名,背着受害人到其住地拍摄拍照,进行取证;有的在会见中替当事人亲属传纸条;有的还把侦查卷复印件交由当事人亲属阅读或保管等等,招致完全没有必要的风险。


(四)适用新的“排非”规则,强化程序辩护


备受诟病的《刑法》第三百零六条仍没有被废止。律师调查权的不完全性和司法理念上的滞后,使律师对言词证据的调查,成了危途险境。


2017年6月27日起施行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,与2010年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》比较,在排除非法言词证据方面,将“威胁”、“非法拘禁”纳入了非法证据排除规则的适用对象。将“威胁”手段,限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁,如以嫌疑人子女、配偶采取强制措施相威胁;将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法,如不经任何程序即限制人身自由。规定了侦查期间可以向人民检察院申请“排非”;重大案件在侦查终结前,由驻看守所检察人员询问、核查是否存在刑讯逼供和非法取证情形;发现办案人员非法取证的,另行指派侦查人员重新调查取证。这些新规定,有些问题虽然还需要进一步探讨和明确,但在现有条件下,毕竟还是使排除非法证据这一重要诉讼制度趋于进步和严格,有了一定可操作性。我主张将对言词证据(包括证人证言和犯罪嫌疑人供述)的调查(核实)这种单纯传统的事实辩护方式,转变为以新的程序性辩护方式为主,即适用新的“排非”规则,在避免调查风险下,实现辩护的“效能转型”。同时,在适用新的“排非”规则时,要注意以下两点:


一是要把学习“新规”和熟悉掌握侦查、起诉、辩护、审判等系统的业务知识结合起来,积极提升刑辩技能的专业化水准。


二是适用新的“排非”规则,要和申请证人出庭作证、直接询问、交叉询问、向出庭的侦查人员发问和庭审质证辩论等新的辩护方略相结合。强化“排非”效果。


“两院”“三部”发布的新的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,确立的排除非法证据规则,为避免调查风险,实现辩护的“效能转型”提供了一条可供尝试的新的路径。


(五)恪尽职守,讲究策略,谋求同业合作,穷尽一切合法手段,利用一切可能,坚持到底


(六)遵守涉黑案件报备和集体研究制度,利用体制内积极健康力量


耿民  高级律师。1982起从事司法行政工作。1985年通过陕西省律师招聘考试获得律师工作者资格。1987年获得律师资格,在渭南地区律师事务所专职执业。1992年起在渭南诚信律师事务所、陕西耿民律师事务所执业并任主任。2008年起领办陕西刑事专业律师事务所,任主任至今,为中国刑事专业所联盟成员。现任全国律协刑事专业委员会委员,北京尚权律师事务所刑事辩护培训导师,陕西省律师协会刑事专业委员会顾问。

有刑辩专业研究成果《死刑命案辩护反省启示录》、《职业反角》、《耿民刑事专业文集》等约60万字。获全国性大奖四项,包括司法部全国司法行政理论研究优秀论文三等奖和全国律师优秀刑辩案例“金獬奖”。获省司法厅、省法学会优秀研究成果二、三等奖各一次。

创造了河南未成年杀人“疑犯”“无罪推定”获释案(媒体称作“枉担罪名的死囚”案),陕西重大死刑“疑罪从无第一案”(又被称作“陕西版佘祥林案”)、 “新版杨三姐告状案”等著名案例。是“三秦打黑第一案”、潼关“5.23”涉黑大案、陕西 “律师涉嫌伪证案”、西安“2.10特大交通肇事、故意杀人案”等重大案件的首席辩护人。案例先后被《法制日报》、《法制与新闻》、《陕西日报》、《西安晚报》、《华商报》、《律师视点》、《南风窗》、《新西部》、《清风》杂志等媒体专特稿报道。入编《中国专家人才库》、《中国刑辨大律师》、《职务犯罪预防之声》 “法界精英”、《大美关中·人物图谱》。 



来源: 陕西耿民律师事务所



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