原创 刘玲 北京刑事辩护 北京
【小编语：《刑事诉讼法》被称为“小宪法”，它关系每个人的权利。本公号将陆续推出修法建议文章，今天第一篇针对《刑事诉讼法》第34条第三款，2600字】
修补之前，首先要审视、发现和梳理《刑事诉讼法》在几十年间运行中的问题，然后研究这些问题。如果这些问题不能通过最高司法机关的司法解释予以弥补和修复，也不能借由学者们的学理解释进行合理化，而只能通过修法来解决，那么，这个问题就是应修补的“漏洞”“窟窿”。《刑事诉讼法》第34条第三款就是例子。（即：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”）1982年9月计划生育被定为基本国策，同年12月写入宪法。八十年代，城市乡村贴的标语都是“只生一个好”、“少生孩子多种树”等。那个时候，超生妇女被要求做绝育手术，没有准孕证准生证的怀孕妇女被流产、引产。那个时候，多生、超生被公开谴责，春晚小品《超生游击队》讽刺的就是超生家庭。于是乎，涌现出独生子女一代、二代。八零后们多是独生子女，他们没有兄弟姐妹，甚至没有堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。成年后，一些人主动或被动选择了不婚不育，也没有法定的配偶和子女。随着父母故去，他们便光杆一个，成了“孤家寡人”。若某个“孤家寡人”涉嫌犯罪，被侦查、司法机关拘留或逮捕，他没有近亲属，谁能给他委托辩护律师？根据现行《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人可以自行辩护外，还可以委托律师或其他人一至二人辩护。如果因刑事拘留、逮捕而被羁押于看守所，只能由其监护人或近亲属先行代为委托律师。受委托的律师持其监护人或近亲属签署的委托书、律所会见介绍信和律师证，得以进入看守所与其会见，会见时确认正式的委托关系。可以说，犯罪嫌疑人的监护人或近亲属签署的委托书是律师第一次会见的通行证，没有这个委托书，律师就不能进入看守所，犯罪嫌疑人也见不到律师。如果，这个“孤家寡人”已成年且无精神疾患，不存在监护人，他无父无母、无配偶无子女、无同胞兄弟姊妹，没有《刑事诉讼法》所规定的任何近亲属。此时，谁能为他代为委托辩护律师？他有个同居八年却未领结婚证的女朋友，女朋友能给他委托辩护律师吗？他有个邻居大叔仁慈善良，邻居能给他委托辩护律师吗？他是某上市公司的董事长，他所在的公司能为他委托辩护律师吗？只因近亲属缺失，他委托辩护律师进行辩护的权利就不能实现。宪法、刑事诉讼法赋予他的辩护权打了折扣，不能有效、充分行使。他依法所享有的委托律师辩护的法定权利，成了梦幻泡影。这非常不公平。“孤家寡人”何以实现委托律师辩护权？这个问题只能通过修法来解决。《刑事诉讼法》诞生于1979年7月 7 日，之后于 1996年、2012年、2018年三次修订，委托辩护人条款逐渐细化，规定“犯罪嫌疑人、被告人在押的，可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”立法者为啥选“监护人”和“近亲属”办这事呢？想必也是深思熟虑后的选择。一是“监护人”“近亲属”比较可靠，都是犯罪嫌疑人、被告人的自己人，血浓于水，肯定会全心全意帮助他们；二是人数足够多，仅近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，这么多人，有一人费心就够了。但是，立法总是滞后于时代。立法者当时没有想到，独生子女一代、二代成为社会主力，“孤家寡人”越来越多，兄弟姐妹成为奢侈品，七大姑八大姨慢慢变成传说。一人涉嫌犯罪被拘留被逮捕，其近亲属——“无”，朋友、亲戚或单位，有心帮忙，却不具法律资格。怎么改？扩大代为委托人的范围，规定除了犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属之外，其他亲友、单位均可为其委托辩护人。通过修订刑事诉讼法，把法律大门开得大一些，只要有亲戚和朋友愿意帮忙的，愿意为犯罪嫌疑人、被告人代为委托辩护律师的，刑事诉讼法都允许。允许舅舅给外甥代为委托辩护律师，允许朋友邻居代为委托辩护律师，允许所在单位代为委托辩护律师……具体修改内容，可吸收中华全国律师协会2017年《律师办理刑事案件规范》第八条第一项之规定：“犯罪嫌疑人，被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。”如此修改，允许舅舅给外甥委托律师，就能彻底解决“孤家寡人”委托辩护律师之难题了吗？即使扩大至“亲友或其所在单位”，这个难题仍然不能彻底解决。如果这个人没有舅舅，没有亲戚和朋友，没有工作单位，他的网友也不愿意落地现真身、鼎力相助，仍然没有人为他委托辩护律师。这样的人，也不是少数。难题依旧没有根治。那就转化思路，另辟他径。修法要有前瞻性，步子可以走得再远一些。现行《刑事诉讼法》一直围绕着近亲属、熟人社会打转转，而现在，陌生人社会已经初步形成，亲属链接越来越弱。《刑事诉讼法》一方面宣称保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，赋予其委托律师进行辩护的权利，另一方面却把代为委托律师的责任强行推给近亲属，而没有考虑近亲属的客观情况和意愿，这有一丝丝亲情绑架、道德绑架之嫌。现行《刑事诉讼法》如此规定，是建立在一个假定前提之上：每一个犯罪嫌疑人、被告人都有近亲属；其近亲属都有能力、有意愿为其委托辩护律师。可是，时移世易，如今这个假设前提与现实社会不符，需要予以调整。即，把这项权利交给犯罪嫌疑人、被告人自己来行使，直接选择、聘请和委托律师为自己辩护。如果其被关押于看守所，则由看守所给其提供必要的要件和便利帮助其直接委托律师。这在操作上并不复杂，国外也有成熟经验可借鉴。例如，看守所为在押人员常态化提供本市律师名单、简介、联系电话，由其本人与律师电话或视频联系、直接协商，选定自己的律师，然后律师持证件和律所介绍信前来会见。这样，犯罪嫌疑人、被告人与律师通过电话、视频进行沟通，确认聘请意向，双向选择，直截了当，干脆利落。而且，律师可以把前端法律服务送进看守所，和最需要法律服务的人直接沟通，这对律师和当事人都是好事。欲让犯罪嫌疑人、被告人一步到位实现这个“自己的事自己做主”的目标，需要修改《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人、被告人与律师的通信权条款，详细规定犯罪嫌疑人、被告人与律师之间进行信函、电话、邮件、视频等联系的权利，同时规定看守所等羁押场所提供相应条件予以保障的义务。上述建议，源于我律师职业生涯中遇到的现实状况。借刑事诉讼法修改之际提出来，希望引起立法者、司法者和学界注意，重视这个问题，通过修法来完善《刑事诉讼法》。【作者刘玲律师，北京市京都律师事务所，清华大学法律硕士，先后从事律师、检察官、律师近三十年。现任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、北京律协刑事诉讼法专业委员会副主任,北京市看守所律师特约监督员。清华大学法律硕士研究生联合导师，清华大学法学院中国司法研究中心（最高检检察案例研究基地）研究人员。中国刑法学研究会会员，中国伦理学会法律伦理专业委员会理事。2019年出版个人专著《分光镜下的法治》、2021年出版合著《刑辩三人谈》。
邮箱：liulinglawyer@126.com】
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